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          4. 律師閱卷的實質是“挖掘”

            [ 董振宇 ]——(2021-4-25) / 已閱566次

            律師閱卷的實質是“挖掘”
            董振宇
            如何閱卷?由于控辯雙方的訴訟地位、任務不同,會產生不同閱卷目的和方法,乃至不同的人有不同的閱卷技巧,F用比較的方法,談談本人對閱卷方向的一些認識。
            一、檢察官閱卷任務及方法
            江蘇省蘇州市人民檢察院黨組成員、副檢察長王勇在《閱卷之要在于“找”》①一文中說:“閱,既有看、察看之意,也有經歷之意。所謂閱卷,就是審查證據、歸納事實的過程,即不僅要有形式上的“閱看”,還要進行實質上的“閱審”(核實)證據、“閱問”(逐一詢問)當事人、“閱實”(查對實事)案件事實,更要“閱世”(經歷)審查。不能把閱卷狹隘地理解為“閱看”卷宗,而應掌握其實質要義:通過“看”卷宗證據,“聽”視聽資料,“聞”“觸”物證,“問”當事人,全面系統“感受”案發現場等方法手段,來“找”出法律事實!
            因為這篇文章發表在最高人民檢察院公眾號,應該說具有一定代表性。從上面一段我們可以概括公訴機關的閱卷任務是“審查證據、歸納事實”;閱卷方法是“找”。
            “找”什么呢?文章繼續介紹“找”的內容:
            (一)按照犯罪構成要件“找”需要的證據,帶著疑問去“找”證據來解答!爸鸩酱罱ㄕJ定事實框架的過程!
            (二)“找”印證關系!安粌H要尋找不同種類證據的印證關系,還要尋找同一種類證據的印證關系!薄安糠肿C據無法找到與其他證據之間的印證關系,但可以“找”到與經驗法則、生活常識的印證關系!
            (三)在閱卷后還要繼續“找”問題!皩Π讣聦嵾M行反向審視”!皩ζ瓢附涍^進行反向審視”。
            福建省人民檢察院檢委會委員、第三檢察部主任董斌在《閱卷的核心在于“審”》②一文中認為:閱卷的核心在于“審”。
            該文重點論述“承辦人要對案件所有證據的證明力、客觀性、合法性以及證據間的關聯性等進行綜合分析論證,從而得出所建立的證據體系是否完善、證據是否確實充分的結論!睆娬{檢察官審查案件之后,必須寫出審查報告。
            我們可以看出,上面兩篇文章中關于閱卷方法“找”和“審”具有一致性,均是“審查、核實”證據的意思。兩篇文章結合起來能夠讓我們了解到檢察官閱卷的基本任務、內容、方法、成果。閱卷成果:一是卷中能看到的起訴書;二是出庭用的“三綱一書”。
            律師如果按照檢察官的思路閱卷或者說止于這種程度,還不足以勝任辯護任務!皺M看成嶺側成峰,遠近高低各不同。不識廬山真面目,只緣身在此山中”。律師閱卷貴在:入乎其內,超乎其外!凹纫@進去又要爬出來,鉆不進去就讀不透,爬不出來又會陷進去!雹
            二、律師閱卷的任務及方法
            (一)刑事辯護需要“破局思維”
            朱明勇大律師在題目為《律師辦理復雜案件時的顛覆式思維》演講中說:“刑事辯護,最重要的可能是要善于去發現問題、分析問題、解決問題。而發現問題,可能需要以一種不同的眼光;而且你去分析問題,也可能要以一種不同的思維方式。最終我們解決問題,一定是要跟他們公訴的邏輯完全相反的。他們往往是要通過他們的思維,把這個人定罪。而我們要通過我們的思維,把這個人解脫出來。所以,善于發現問題很重要!蔽野研淌侣蓭熜枰乃季S叫做“破局思維”。
            為什么刑事律師要有“破局思維”?
            1. 辯護人的責任決定
            《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十七條辯護人的責任是根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。從法律賦予辯護人的責任上講,深入研究嫌疑人、被告人有罪,還是無罪無疑是閱卷首要的任務。我們拿到起訴書說明檢察機關已經從事實、證據、法律綜合考量后認定被告人構成犯罪了。從總體上看,檢察機關指控是“立”,律師無罪辯護則是“破”。
            2.控辯審設置的需要
            2021年4月9日下午在中國社會科學院大學,田文昌教授田文昌教授應邀作“走出刑事訴訟觀念的十大誤區”的主題演講。田文昌教授表示這只是“羞羞答答”地體現了無罪推定。
            實際上,公安機關偵查是“疑罪從有”
            《中華人民共和國刑事訴訟法》第八十二條 “公安機關對于現行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一的,可以先行拘留”。我們可以看到拘留不需要證據。沒有證據,人卻給羈押了,原因是有重大嫌疑。這能叫疑罪從無嗎?
            一個刑事案件偵破往往從蛛絲馬跡開始,從公安機關的任務看偵查人員不可能“疑罪從無”,只有“疑罪從有”偵查行為才能繼續。也就是說這種思維方式是職業決定的。它是一種本然,理應如此。
            偵查人員的思維活動過程,是一個由感性認識到理性認識的由低級到高級螺旋式上升的飛躍過程。心理學研究表明,人們在解決問題時的思維過程,一般經歷了發現問題、分析問題、提出假說和驗證假說四個階段;偵查破案的思維過程也經歷了這樣四個階段,即發現犯罪事實、分析案情屬性、提出偵查假說和驗證偵查假說。發現犯罪事實是偵查人員產生破案動機的前提,沒有案件的發生,偵查人員便不會產生破案動機,也就不會產生偵查思維活動。分析案情屬性即根據現場勘查、調查訪問等手段獲取的信息資料,對案件有關情況所作的分析判斷,它是提出偵查假說的依據。提出偵查假說可使破案工作不走彎路,提高效率。驗證偵查假說是通過定的方法措施,對偵查假說進行驗證。④
            檢察機關批捕也是“疑罪從有”
            《中華人民共和國刑事訴訟法》第八十一條 批捕的證據標準“有證據證明有犯罪事實”!坝凶C據證明有犯罪事實,即有證據證明發生了犯罪事實;有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的;證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已有查證屬實的!迸秾嶋H上表明檢察官認為“犯罪嫌疑人”基本構成犯罪,但是需要繼續搜集補充證據。
            拘留、批捕等措施都是疑罪從有的。我們要討論的是:偵查人員、檢察官的這種訴前的“預判”,對繼后偵查人員的偵查行為、檢察官審查行為帶來什么影響?我們先看兩個故事和一個心理實驗:
            《列子·說符》:人有忘斧者,疑其鄰之子。視其行步,竊斧也;顏色,竊斧也;言語,竊斧也;動作態度,無為而不竊斧也。俄而,掘其谷而得其斧。他日復見其鄰人之子,動作態度,無似竊斧者。
            王守仁的《疑人竊履》:昔楚人有宿于其友之家者,其仆竊友人之履以歸,楚人不知也。適使其仆市履于肆,仆私其直而以竊履進,楚人不知也。他日,友人來過,見其履在楚人之足,大駭曰:“吾固疑之,果然竊吾履!彼炫c之絕。逾年而事暴,友人踵楚人之門,而悔謝曰:“吾不能知子,而繆以疑子,吾之罪也。請為以如初。
            美國某大學的科研人員進行過一項有趣的心理學實驗,名曰“傷痕實驗”:每位志愿者都被安排在沒有鏡子的小房間里,由好萊塢的專業化妝師在其左臉做出一道血肉模糊、觸目驚心的傷痕。志愿者被允許用一面小鏡子照照化妝的效果后,鏡子就被拿走了。關鍵的是最后一步,化妝師表示需要在傷痕表面再涂一層粉末,以防止它被不小心擦掉。實際上,化妝師用紙巾偷偷抹掉了化妝的痕跡。對此毫不知情的志愿者被派往各醫院的候診室,他們的任務就是觀察人們對其面部傷痕的反應。規定的時間到了,返回的志愿者竟無一例外地敘述了相同的感受——人們對他們比以往粗魯無理、不友好,而且總是盯著他們的臉看! 可實際上,他們的臉上與往常并無二致,什么也沒有;他們之所以得出那樣的結論,看來是錯誤的自我認知影響了判斷。
            兩個故事和一個心理實驗的共同之處是心態決定眼光,這種現象在心理學上叫作“選擇性知覺”。
            百度百科介紹,選擇性知覺是指個體通過媒介信息來感知某些他們想要感知的信息而自動忽略其他相反的信息的過程。從廣義上來講,我們每個人都或多或少有這種感知行為,因為在我們“看事情”的時候都基于我們自己的理解和參考。也可以理解為我們如何將感知類的信息通過喜好程度進行分類和理解,也就是說,選擇性感知從某種程度上來說是一種偏見(bias)。因為我們用我們自己的方式來理解信息。心理學家認為這個過程實際上是自動,也就是說是潛意識的。
            因此,由于選擇性知覺的影響,偵查人員、檢察官訴前的“預判”,會讓他們更多地關注嫌疑人有罪證據的搜集、運用!皞刹槿藛T更加傾向于確認一個假說,而有意無意回避證偽一個偵查假說”⑤。在“捕訴合一”之后這種傾向性會轉移到檢察官身上,從而影響他們審查行為。
            從控辯均衡角度看,需要辯護律師有與控方相反的思維方式。
            (二)律師閱卷的本質是“挖掘”
            從證據搜集過程看,是不利于被告人的。律師閱卷的本質是“挖掘”。所謂挖掘,就是善于發現問題,并在此基礎上深入研究、探求,使案件中隱蔽的有利于被告人的事實、證據、法律規范充分暴露!帮L起于青萍之末”。刑事辯護,最重要的可能是要善于去發現問題。朱明勇律師介紹浙江張氏叔侄案:
            “這個案件可能大家都知道,社會上有很多的報道。但是這個案件我們在接手的時候發現有問題,但是問題是什么呢?我覺得我們首先得有一個大膽的設想,就是認為他一定是一個冤案。那么很多人在這時候想了,說疑罪從有這個邏輯是不對的,你辯護人怎么來也是這種?無罪推定,案件到你手里一上來就是無罪的?因為我們是發現了一些蛛絲馬跡。
            有個叫袁連芳的獄偵耳目,在這個案件當中的出現,特別是他在同時間,分別在兩個省的類似案件當中都以證人的身份出現。并且在判決書當中,我注意到一個細節——他在兩個案件的判決書當中作證都有一句話,而這一句話用的相同的句式——“同號犯馬廷新神態自若地向我講述了他的殺人犯罪經過!比缓笤谡憬膹堓x案件當中,他又說,“同號犯張輝,神態自若地向我講述了他強奸犯罪的經過!蓖ㄟ^“神態自若地講述”這么一個句式,我就發現這個人一定是有問題的。他是浙江人,為什么會跑到河南來?為什么在這個案件中做完證之后就消失了,在那個案件當中做完證也消失了呢?我覺得從他這里打破,可以找到一個突破口。逆著偵查方向尋找案件的真相……”這個案件很精彩,給我么打開思路。
            大律師為什么善于發現問題?通過長期考察得到一個結論:
            因為他們腦子里有問題。一個案件恰好撞到槍口上。
            刑事辯護是一個帶有個性特點的工作。動機、思維方式,思維的廣度、深度,思維工具,意志品質、法學理論功底、專業技能、專業經驗、知識結構、相關職業的了解、對社會認知程度等,不僅影響律師對問題的發現,而且會影響處理方式的選擇。比如說,運用證據規則對證據篩選過程是一樣的,但結果可能是不同的。
            (三)律師閱卷用功處舉要
            1.善于捕捉與偵查人員、檢察官的“認識分歧”
            起訴到法院的案件案卷經過了檢察官證據的審查、事實的提煉概括已經是“成品”。律師可以從卷宗中看出偵查人員、檢察官對犯罪構成每個要件的理解、對關系到犯罪構成要件證據的判斷,刑事因果關系的判斷,對合理懷疑的認識。
            我會考慮:證據為什么會是這個樣子的?偵查人員、檢察官是怎么想的?運用了什么推理方式?推理過程有沒有問題?對法律理解有沒有問題?這就需要用相應的法律和司法解釋、規則,標準、指導案例裁判要旨等去衡量。舉幾個例子:
            (1)發現司法機關認識上存在的錯誤
            比如,2020年發現某地法院一個濫伐林木罪可能判決錯了,一個認罪、認罰的案子,被告人被判處有期徒刑緩刑執行。我認為客體不符合,不構成濫伐林木罪。理由:
            司法機關只注意到了砍伐樹木事實和數量,沒有認識到耕地上樹木不屬于刑法保護的社會關系。耕地不屬于森林法調整范圍,適用法律錯誤。這個問題只要看一下被告人與村委會土地承包合同中乙方義務就可以了。耕地地上頒發林木產權證、采伐證沒有法律依據,行政機關濫用權力。估計其他地方也會有這種情況。希望有關司法機關領導看到本文之后研究一下。由于篇幅暫不展開討論。

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